LA ELIMINACIÓN DEL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS O CUANDO EL DERECHO ESTÁ ANTES QUE LA ECONOMÍA

Clody Genaro Guillén Albán – Sociólogo

En la búsqueda de una solución a la problemática de los Trabajadores sujetos al Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (RECAS), regulado por el Decreto Legislativo N° 1057, además del natural interés laboral, ha sido necesario atender otros intereses legítimos con sustento constitucional, lo que ha motivado que –luego de una ponderación– se opte por una solución que no puede ser distinta a la erradicación de la discriminación en los regímenes laborales del Sector Público ni a la incorporación automática y de modo progresivo de los Trabajadores CAS que desarrollan labores permanentes en las diversas Entidades del Estado a un régimen laboral permanente, ya sea en el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 728 (Ley de Productividad y Competitividad Laboral) o en el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público) y su consiguiente incorporación a la Planilla del Estado.

Ir en esta ruta no ha sido una tarea fácil, pero si fue necesaria para reparar los abusos y la precariedad que se generaron por el RECAS desde su creación en junio de 2008; luego de años de lucha de los Trabajadores CAS, el 20 de marzo de 2018 se logró en la Comisión de Trabajo del Congreso de La República, la aprobación por unanimidad del Dictamen del Proyecto de Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del Sector Público y, coronando las luchas, el 11 de diciembre de 2020, con 113 votos a favor, 01 voto en contra y la abstención de los 07 Congresistas del Partido Morado, el Congreso de La República aprobó el Texto Sustitutorio de la Ley que establece disposiciones para Erradicar la Discriminación en los Regímenes Laborales del Sector Público, con lo que se pondrá fin a la precariedad del Régimen CAS.

El Dictamen de la Comisión de Trabajo del Congreso de La República recae en ocho (08) Proyectos de Ley (1), los cuales proponen atender la situación de los Trabajadores CAS sobre la base de fundamentos muy similares; así, para todos éstos, el RECAS es un régimen discriminatorio que vulnera el Principio-Derecho de Igualdad ante la Ley.

Todos los Proyectos de Ley acumulados en el Dictamen disponen –con algunas variaciones– la incorporación de los Trabajadores CAS en alguno de los regímenes laborales generales aplicables en el Estado; en consecuencia, es lógico que tanto el Dictamen de la Comisión de Trabajo como el Texto Sustitutorio aprobado por el Pleno hayan seguido la misma línea: la erradicación de la discriminación laboral al interior del Estado a través de la incorporación progresiva de los Trabajadores CAS en el régimen laboral de la actividad privada (regulado por el Decreto Legislativo N° 728) o en el régimen laboral de carrera administrativa (regulado por el Decreto Legislativo N° 276), dependiendo de cuál de ellos sea el aplicable en cada Entidad Pública.

Ante la decisión del Congreso de La República que, al permitir el pase de los Trabajadores sujetos al Régimen CAS, devuelve la dignidad a cerca de 300 mil Trabajadores Estatales y les otorga los Derechos que históricamente les han sido negados, los Funcionarios de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR), preocupados por sus propios intereses(2), han observado el Texto aprobado en el Legislativo y, asimismo, se han atrevido a invocar que las Entidades competentes del Estado se pronuncien en contra de éste, ya que a su absurdo entender –al afectarse la implementación de la anti laboral Ley N° 30057– se afectará a las futuras generaciones de peruanos y peruanas; nada más falso que esto, pues con el Reglamento de Compensaciones de SERVIR, se mantiene una élite de privilegiados con sueldos decentes frente a un Colectivo de Trabajadores que –por su nivel de responsabilidad– están condenados a mantener los sueldos más bajos.

En esta misma línea avanza el Ejecutivo al señalar que la aprobación de la Autógrafa remitida por el Congreso significaría una distorsión en la aplicación de la Ley del Servicio Civil; sin embargo, nada es más inconstitucional que ir en contra de la defensa de la persona humana y del respeto de su dignidad o del mandato constitucional que exige otorgar a los Trabajadores un sueldo que les permita su bienestar y el de sus familias, ya que ello es la base del bienestar de la sociedad y, también, contribuye a la Igualdad de Género y a la eliminación de la Discriminación Laboral y Remunerativa, así como a la reducción de los índices de informalidad.

Entre los argumentos de SERVIR3 para oponerse al pase de los Trabajadores CAS a un régimen laboral permanente se encuentran: 1) que se generará un incremento automático del 25% del costo de la Planilla Estatal, pasándose de S/ 9 mil millones anuales a S/ 11,530 millones anuales, 2) que se atenta contra la meritocracia y la igualdad de oportunidades que debe primar en el acceso a un puesto en el Estado y 3) que se excede el mandato del Artículo 79° de la Constitución, según el cual el Congreso no tiene iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos.

Sin embargo, estos supuestos (que son de esperar de un ente servil que busca mantener la desigualdad y el statu quo), deberían ser extraños al discurso de la Autoridad que, en materia de recursos humanos, debe velar por la erradicación de la desigualdad y la precariedad laboral, así como de la explotación y la plena vigencia de los Derechos Laborales, en tanto éstos son constitucionables porque implican el respeto de los Derechos Humanos en el ámbito laboral.

Contrariamente a lo argumentado, el pase de los Trabajadores CAS a los Regímenes Laborales regulados por los Decretos Legislativos N° 276 o N° 728, no es un pase automático ni mágico, sino que éste será progresivo y en un período de tiempo que permita hacer una planificación de los cambios de régimen laboral, con lo cual no habrá un incremento inmediato del costo de la Planilla del Estado en el orden calculado falazmente por SERVIR, lo cual tampoco significará el quiebre del equilibrio fiscal multianual como se ha anunciado.

Otra falacia de SERVIR es la del atentado contra la meritocracia, pues el supuesto de que 300 mil personas entrarán a trabajar en el Estado sin concurso, carece de veracidad debido a que la Ley beneficiará a actuales Trabajadores del Estado, quienes han ingresado a trabajar en éste luego de haber participado de un concurso público de méritos; es decir, se mantienen las reglas de la meritocracia en el acceso a un puesto en el Estado.

Finalmente, es de señalarse que si bien el Artículo 79° de la Constitución precisa que el Congreso no tiene iniciativa de gasto, la norma aprobada en el Congreso contempla que el progresivo pase de los Trabajadores CAS a los regímenes permanentes en el Estado se hará con cargo a los recursos de sus respectivas Entidades, con lo que no se genera nuevos gastos.

No obstante lo anterior, la realidad muestra que todo acto legislativo per se implica un gasto público para su implementación; así, en la práctica, no es cierto que –contrariamente a lo que dice la Regla del Artículo 79°– en las Leyes que emite el Congreso, éste no cree o aumente los gastos públicos.

Debido a ello, un criterio para la observación de la Ley no debe ser la Regla del Artículo 79° de la Constitución, sino que más bien éste [o la primacía de la realidad] debe servir para reforzar la posición de que el Estado, consciente de la discriminación histórica de la que son objeto los Trabajadores CAS y sus familias, busca erradicar la desigualdad entre Seres Humanos que trabajan para él, devolviéndoles la Dignidad y haciendo que el bienestar de las personas sea–como debe ser– la finalidad de las Leyes y no –como se pretende– que el sacrificio del Bien Común sea el medio para implementar la Ley, so pretexto de no distorsionar su aplicación.

La aprobación por unanimidad del Dictamen del Proyecto de Ley y el respaldo congresal al Texto Sustitutorio por parte de diversos grupos parlamentarios, nos permite presumir que la derogación definitiva del Régimen CAS está más cerca de lo que esperamos, pese a la oposición de algunos interesados en mantener el statu quo y de quienes creen que las mejores formas son la explotación y la precarización laboral, debido a lo cual se abstienen cuando se trata de reconocer Derechos a los Trabajadores.

Sin perjuicio de que estemos de acuerdo con la derogación del Régimen CAS por tratarse de un régimen de contratación laboral que vulnera Derechos Constitucionales4, queremos aprovechar las líneas que siguen para cuestionar dos ideas que parecen estar en la base de las opiniones de los propulsores de la anti iniciativa legislativa para solucionar la problemática de los Trabajadores CAS: 1) que La Economía [o el Bienestar de algunos] está por encima de La Sociedad [o del Bienestar Social] y 2) que La Ley reemplaza a El Ser Humano.

Lo postura que defendemos probablemente sea bastante impopular, pero creemos que es importante que cada uno de nosotros –y en particular el Presidente Constitucional*, la Primera Ministra, los Magistrados del Tribunal Constitucional y el Defensor del Pueblo– se pregunte si ¿la incorporación progresiva de los Trabajadores CAS a la Planilla Estatal (en un plazo de 5 años) realmente significaría la crisis o la muerte del Estado en el Perú? O es que ella [la incorporación progresiva] es la única alternativa posible y legítima en términos constitucionales para solucionar la problemática de los Trabajadores CAS, devolviéndoles la dignidad (como seres humanos y como Trabajadores) y, sobretodo, dándoles la posibilidad de criar, alimentar y educar a sus hijos, contribuyendo a la formación del capital humano necesario para salir del sub desarrollo. O es que acaso El Poder Político insistirá en que nos mantengamos como una sociedad que no avanza hacia el desarrollo, en la que sólo algunos tienen acceso a los beneficios de la moderna economía a costa de la precarización del trabajo.

Como es de entenderse, contrariamente a lo que el neófito podría pensar en un primer momento, existen soluciones alternativas que, al traducirse en requisitos para el pase, permitirán conciliar de mejor manera los diversos intereses contrapuestos, la misma que no se debe basar de modo exclusivo en razones de corte económico5, sino en la primacía de los Derechos Humanos y los Derechos Constitucionales de los Trabajadores.

En suma, como hemos visto, la solución propuesta con la Autógrafa remitida al Presidente, puede cuestionarse a priori en función a su supuesto impacto económico negativo; sin embargo, el propio texto controla este impacto mediante la incorporación del Principio de Progresividad como garantía de que el proceso de pase de los Trabajadores CAS a los regímenes laborales que corresponda, será de modo progresivo, con lo que –más allá de lo esperado históricamente en cada ejercicio fiscal– no se afectará el equilibrio fiscal multianual. Así, el Artículo 3° de la Ley por aprobar, propone que:

“La incorporación del régimen CAS al Decreto Legislativo 728, Ley de productividad y competitividad laboral y al Decreto Legislativo 276, Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector público, se realiza en forma progresiva, de conformidad con lo establecido en el reglamento de la presente ley, respetando la disponibilidad presupuestaria de las entidades públicas. Para tal efecto, se toma en cuenta para la incorporación de los trabajadores, el grupo ocupacional y nivel del Decreto Legislativo 276, así como la clasificación laboral funcional de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, según corresponda el régimen laboral ordinario de la entidad pública, de acuerdo a la labor desarrollada. Este proceso se concreta en un periodo no mayor de cinco (5) años”.

En este sentido, con un criterio de responsabilidad económica, para mantener el equilibrio fiscal multianual, en el Texto de la Autógrafa se ha propuesto que la implementación de la Ley se llevará con cargo a los recursos de cada Entidad Pública, sin demandar mayores recursos al MEF y sin afectar la prestación de los Servicios; de acuerdo con esto, el Artículo 5° se ha establecido que la incorporación de los Trabajadores CAS a la Planilla del Estado:

“… se financia con cargo al presupuesto de cada Entidad, autorizándoseles, además, a realizar las modificaciones presupuestales que sean necesarias para cumplir con lo dispuesto en la presente ley, sin demandar recursos al Tesoro Público ni afectar el gasto e inversión en material, infraestructura y demás elementos necesarios para la prestación idónea de los servicios públicos y respetando las disposiciones legales presupuestales”.

Asimismo, la Ley no acoge a quienes han sido contratados directamente en Cargos de Confianza, sin respetar las Reglas de la Meritocracia ni de la Igualdad de Oportunidades para tener acceso a un puesto en el Estado, los que ganan los sueldos más altos del aparato estatal y, además, concentran cerca del 10% de los Contratos CAS. Aquí resulta curioso señalar que, frente a un mismo hecho (el ingreso a laborar en el Estado), el Poder Ejecutivo plantee dos formas de aplicación de la Ley: una para los allegados de las gestiones de turno y otra las personas comunes y corrientes, quienes –debido a la precariedad de sus contratos– pasan a ser Trabajadores de Segunda Categoría por acción del propio Supremo Garante de la Dignidad del Ser Humano.

Desde el criterio de responsabilidad económica invocado, los Legisladores han propuesto una restricción sustantiva para la incorporación en los regímenes laborales de los Decretos Legislativos N° 276 y N° 728; así, in finis, el Artículo 4° de la Autógrafa excluye a los CAS de Confianza, lo que, asimismo, significa que el Costo de la Planilla no se incrementará en el orden calculado por SERVIR ni por los detractores de la Norma aprobada por el Congreso de La República.

En base a la primacía de los Derechos Humanos y de los Derechos Laborales (los que también son constitucionales), tratándose de un conflicto de relevancia para 300 mil Seres Humanos cuyo Derecho a la Igualdad ha sido postergado por el propio Estado, correspondería que la solución a ser adoptada sea el resultado de una ponderación razonada de los intereses sociales y económicos en conflicto y no de la imposición de la preeminencia de La Economía sobre el bienestar social y los Derechos de los Trabajadores CAS, cuya PEA total tiene un 75% de mujeres, las mismas que reciben las remuneraciones más bajas de todo el aparato estatal y se encuentran en las peores condiciones de Discriminación de Género en el Trabajo y en las remuneraciones.

Lo postura que defendemos, asimismo, es la misma que millones de personas tienen en el sentido de que La Ley no puede reemplazar al Ser Humano; así, la finalidad de La Ley no puede ser la protección de las leyes, sino in prima ratio debe ser lograr el bienestar del Ser Humano.

Así, no se puede postergar al Ser Humano (y su bienestar y el bienestar de La Sociedad) para no distorsionar la aplicación de una Ley de la que, incluso, se ha cuestionado su constitucionalidad, aceptándose en parte al haber sido contrastada en el contexto de las Leyes Laborales vigentes. Ahora bien, en base a los propios argumentos constitucionales, tratándose de un conflicto de bienes de relevancia constitucional que deben ser protegidos por el Estado, correspondería que

la solución a ser adoptada sea el resultado de una ponderación razonada de si es más importante la implementación de una Ley que discrimina y perpetúa diferencias o lo es El Ser Humano y su Dignidad, cuya protección –como dice la Constitución– es la finalidad del estado y de La Sociedad.

Nótese que no nos encontramos frente a un supuesto de mero culto a la legalidad. Muy por el contrario, de lo que se trata es de no ignorar Principios, Instituciones y Derechos de base constitucional, que merecen la misma consideración al momento de tratar los Derechos Laborales de los Trabajadores CAS.

En este sentido, si quisiéramos ser consecuentes con la postura que subyace a la fundamentación del Dictamen y del Texto Sustitutorio de la Ley (respeto del marco constitucional y de los Derechos Constitucionales de los Trabajadores en general y de los Trabajadores CAS en particular), corresponde que el Presidente Constitucional del Perú le dé solución al conflicto de intereses propuesto, sobre la base de la Primacía del Ser Humano y su Dignidad por encima de cualquier Ley que se desee implementar.

Así, a nuestro entender, plantear la inconstitucionalidad de una Ley que rescata la preminencia del Derecho a la Igualdad y el Derecho/Deber del Trabajo como fuente de realización y bienestar de la Persona Humana y de la sociedad, deviene más bien inconstitucional, pues contraviene los Artículos 1° y 2° de la Constitución vigente, así como –entre otros– los Derechos 22° y 23° del Texto Constitucional.

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1 . Es decir: Proyecto de Ley N° 1455/2016-CR, Proyecto de Ley N° 1730/2017-CR, Proyecto de Ley N° 1744/2017-PJ, Proyecto de Ley N° 1844/2017-MP, Proyecto de Ley N° 1852/2017-CR, Proyecto de Ley N° 1888/2017-CR, Proyecto de Ley N° 2181/2017-CR y Proyecto de Ley N° 2580/2017-CR.

2. Entre ellos su continuidad laboral como parte de una burocracia inoperante.

3. Los que han sido dados a conocer el 11 de diciembre de 2020 en el Comunicado sobre el Pase Automático de Personal CAS a otros regímenes laborales.

4. Con relación a la inconstitucionalidad del RECAS, Edgardo Balbín Torres ha hecho un acucioso “Análisis Preliminar del Contrato Administrativo de Servicios” que fue publicado en: Laborem, Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, No. 9, Lima, 2009, pp. 121-128 y 133-135.

  • Constitucional en el sentido de que el actual Presidente no ha sido elegido por votación popular para ocupar la Primera Magistratura, sino que ha sido investido por el Congreso de La República, al amparo del mandato del texto Constitucional; en consecuencia, debe representar y encarnar la voluntad popular y no los intereses de la clase política.

5. Las principales críticas que se han hecho a esta propuesta legislativa en los últimos días se refieren exclusivamente a su impacto en el presupuesto público, argumentándose un alto costo para su implementación administrativa y de remuneraciones del sector público, se realiza en forma progresiva, de conformidad con lo establecido en el reglamento de la presente ley, respetando la disponibilidad presupuestaria de las entidades públicas.

Foto: RPP

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