Sobre la Ley Antimonopolio

Alan Fairlie
Erika Collantes

Proyecto de Ley

El 23 de octubre el Pleno del congreso aprobó el Proyecto de Ley N° 5913: Proyecto de Ley que efectiviza el control previo de operaciones de concentración empresarial[1], el cual contempla modificaciones al DU N° 013-2019: Decreto de urgencia que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial[2], el cual debido a la pandemia se había postergado su aprobación hasta marzo 2021.

En el Anexo 1 se muestra un cuadro comparativo entre el Proyecto de Ley y el DU N° 013-2019. Dentro de las modificaciones realizadas en el PL, la que más llamó la atención fue la relacionada al Artículo 16.3.

Modificación del Artículo 16.3

En el Cuadro 1 se muestra la modificación del Artículo 16.3. Como podemos observar, se señala que cuando se traten de operaciones de concentración empresarial que incluyan empresas del sistema financiero que captan depósitos del público o empresas de seguros, en el DU N° 013-2019 solo se requería el control previo de la SBS, mientras que en el PL N° 5913 se requiere el control previo del Indecopi previo informe referencial de la SBS.

Cuadro 1
Artículo 16.3

DU N° 013-2019PL N° 5913/2020-CR
Artículo 16. Informes proporcionados en el procedimiento de control previo de operaciones de concentración empresarial (…)   16.3 Tratándose de operaciones de concentración empresarial que incluyan empresas del sistema financiero que captan depósitos del público o empresas de seguros, que presentan riesgos relevantes e inminentes, que comprometan la solidez o estabilidad de las referidas empresas o de los sistemas que integran, solo se requiere el control previo de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones en su ámbito de competencia, dada la naturaleza y el carácter reservado de dicha situación, la cual debe ser determinada por la Superintendencia.Artículo 16. Informes proporcionados en el procedimiento de control previo de operaciones de concentración empresarial (…)   16.3 Tratándose de operaciones de concentración empresarial que incluyan empresas del sistema financiero que captan depósitos del público o empresas de seguros, que presentan riesgos relevantes e inminentes, que comprometan la solidez o estabilidad de las referidas empresas o de los sistemas que integran, se requiere el control previo  de Indecopi, previo informe referencial de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones en su ámbito de competencia.
Fuente: Elaboración propia basado en el Proyecto de Ley N° 5913 y el DU N° 013-2019.

En la exposición de motivos del Proyecto de Ley la modificación del artículo se da con la finalidad de que sea Indecopi el responsable de autorizar las operaciones de concentración empresarial. Esto contempla que los informes de la SBS participen en dichas evaluaciones, pero de forma que no vinculen la decisión final del Indecopi. Según dicho informe, se busca evitar que un eventual desacuerdo entre entidades estatales genere una excesiva demora en las operaciones de concentración y que el Indecopi, en el marco de sus competencias, sea el órgano encargado de llevar a cabo tanto las autorizaciones como los controles previos requeridos.

Frente a dicha modificación, la SBS emitió un comunicado institucional manifestando su preocupación sobre la modificación del numeral 16.3: “Ante una situación de eventual debilidad de una entidad financiera o una empresa de seguros, la SBS debe estar en capacidad de autorizar una operación de concentración empresarial de manera autónoma con la finalidad de facilitar una solución que salvaguarde a los depositantes y asegurados de las empresas en cuestión”  (SBS, 23.10.20)[3].

Según la ex titular del MEF, el gobierno observará la Ley aprobada por el Legislativo debido a que existen cinco observaciones a la norma aprobada, donde destaca el Artículo 16.3:“La más grave es que se retira a la Superintendencia de Banca y Seguros de opinar de manera exclusiva cuando se dan fusiones entre instituciones del sistema financiero, cuando una de ellas está en riesgo (…) Este error, haber retirado a la SBS, consideramos que es muy grave, y obviamente va a tener que ser observada ” (RPP, 28.10.20)[4].

Balance

Como señalamos en un artículo anterior (http://alanfairliereinoso.pe/?p=5194) la decisión de aprobar la Ley para el control previo de fusiones y adquisiciones empresariales es positiva, ya que una regulación que establece un “piso parejo” para todos los competidores del mercado fomentará mejores condiciones de desarrollo para el país, pues otorgará un mayor bienestar para los consumidores, al mismo tiempo que elimina los desincentivos a la innovación por parte de las empresas.

Existe un problema estructural de concentración de mercados y una falta de eslabonamientos en distintas actividades. La ausencia de una adecuada regulación, de normas vigentes y la debilidad del propio Estado, ha llevado a la captura del Estado por grupos económicos, de manera que la política, en muchas ocasiones, ya no responde al bienestar de la sociedad sino a los intereses de estos grupos económicos.

La modificación a la norma del Artículo 16.3 otorga a Indecopi, entidad encargada de velar por la competencia y protección al consumidor, la facultad del control, pero previo informe referencial de la SBS. Por lo tanto, ambas instituciones del Estado están involucradas y deberían trabajar juntas y complementarse.

Como parte de mi labor parlamentaria presenté y se aprobó en el Parlamento Andino el Marco Normativo “Para Formular y Armonizar Políticas de Regulación Sobre el Control Previo de Concentraciones y Fusiones Empresariales en los Países de la Región Andina”. Instrumento normativo que, busca promover la formulación y armonización de políticas que permitan lograr estructuras de mercados que sea competitiva y eficiente, y que maximicen el bienestar de los consumidores y contribuyan a un crecimiento económico diversificado (http://alanfairliereinoso.pe/?p=6376).

Anexo 1

 DU N° 013-2019PL N° 5913/2020-CR
Artículo 6: Umbral para el control previo de operaciones de concentración empresarial6.1 Una operación de concentración empresarial se sujeta al procedimiento de control previo cuando de manera concurrente se cumpla lo siguiente: a. La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a ciento dieciocho mil (118 000) UIT. b. El valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a dieciocho mil (18 000) UIT cada una.  6.1 Una operación de concentración empresarial se sujeta al procedimiento de control previo cuando de manera concurrente se cumpla lo siguiente: a. La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a ciento dieciocho mil (118 000) UIT. b. El valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a dieciocho mil (18 000) UIT cada una. La notificación de la operación es voluntaria para las partes cuando las empresas involucradas en la operación no alcancen los umbrales previamente establecidos. Se faculta a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi a actuar de oficio en caso determine que la operación de concentración puede generar posición de dominio en el mercado.
 6.3 El Indecopi puede proponer la actualización del valor del umbral siempre que se justifique la necesidad de dicha actualización, de conformidad con el objeto del presente decreto de urgencia. La modificación del valor del umbral sigue las siguientes reglas: a. Cuando el umbral se eleva, se aprueba mediante decreto supremo refrendado por el ministro de Economía y Finanzas. b. Cuando el umbral disminuye, se aprueba por ley.  6.3 La Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi puede proponer la actualización del valor del umbral siempre que se justifique la necesidad de dicha actualización, de conformidad con el objeto del presente decreto de urgencia. La modificación del valor del umbral sigue las siguientes reglas: a. Cuando el umbral se eleva, se aprueba mediante decreto supremo refrendado por el ministro de Economía y Finanzas. b. Cuando el umbral disminuye, se aprueba mediante decreto supremo refrendado por el ministro de Economía o por ley.  
Informes proporcionados en el procedimiento de control previo de operaciones de concentración empresarial16.2 El control previo de operaciones de concentración de agentes económicos comprendidos en el ámbito de la regulación y supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones lo efectúa el Indecopi, sin perjuicio del control previo de carácter prudencial y de estabilidad financiera que corresponde a la referida Superintendencia, en virtud de lo establecido en la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, y sus modificatorias. Procede la operación de concentración empresarial si se tiene la autorización tanto del Indecopi como de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones, cada uno en el ámbito de sus competencias.16.2 El control previo de operaciones de concentración de agentes económicos comprendidos en el ámbito de la regulación y supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones lo efectúa el Indecopi, previo informe referencial de dicha Superintendencia en el ámbito de sus competencias. Procede la operación de concentración empresarial si se tiene la autorización del Indecopi.
 16.3 Tratándose de operaciones de concentración empresarial que incluyan empresas del sistema financiero que captan depósitos del público o empresas de seguros, que presentan riesgos relevantes e inminentes, que comprometan la solidez o estabilidad de las referidas empresas o de los sistemas que integran, solo se requiere el control previo de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones en su ámbito de competencia, dada la naturaleza y el carácter reservado de dicha situación, la cual debe ser determinada por la Superintendencia.16.3 Tratándose de operaciones de concentración empresarial que incluyan empresas del sistema financiero que captan depósitos del público o empresas de seguros, que presentan riesgos relevantes e inminentes, que comprometan la solidez o estabilidad de las referidas empresas o de los sistemas que integran, se requiere el control previo del Indecopi, previo informe referencial de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones en su ámbito de competencia.
 16.4 El control previo de operaciones de concentración empresarial de agentes económicos a los que la Superintendencia del Mercado de Valores les hubiere otorgado autorización de funcionamiento lo efectúa el Indecopi, sin perjuicio del control previo de carácter prudencial que realice la Superintendencia del Mercado de Valores, en virtud de lo establecido por el Decreto Legislativo Nº 861, Ley del Mercado de Valores, y el Decreto Ley Nº 26126, que aprueba el Texto Único Concordado de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Mercado de Valores. Procede la operación de concentración empresarial si se tiene la autorización tanto del Indecopi como de la Superintendencia del Mercado de Valores, cada uno en el ámbito de sus competencias.16.4 El control previo de operaciones de concentración empresarial de agentes económicos a los que la Superintendencia del Mercado de Valores les hubiere otorgado autorización de funcionamiento lo efectúa el Indecopi,previo informe referencial a cargo de la Superintendencia del Mercado de Valores en el ámbito de sus competencias. Procede la operación de concentración empresarial si se tiene la autorización del Indecopi.  
Sexta Disposición Complementaria FinalEl presente decreto de urgencia es revisado y evaluado por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, con el objeto de recomendar si este régimen temporal tiene carácter permanente. Los resultados de la evaluación del decreto de urgencia y las recomendaciones son informados por el Indecopi por escrito a la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos del Congreso de la República.  El presente decreto de urgencia es revisado y evaluado por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi, con el objeto de recomendar si este régimen temporal tiene carácter permanente. Los resultados de la evaluación del decreto de urgencia y las recomendaciones son informados por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la libre Competencia del Indecopi por escrito a la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos del Congreso de la República tras un año de vigencia.  
Vigencia del Decreto de Urgencia N° 013-2019El presente decreto de urgencia entra en vigencia en un plazo de nueve (9) meses, contados a partir del día siguiente de su publicación, y se mantiene vigente por un periodo de cinco (5) años.El decreto de Urgencia N° 013-2019 entra en vigencia a los treinta (30) días calendario contados desde su publicación en el Diario Oficial El Peruano.
Reglamentación del DU N° 013-2019El Ministerio de Economía y Finanzas elabora y publica el reglamento del presente decreto de urgencia en un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la publicación de la norma.El Ministerio de Economía y Finanzas elabora y publica el reglamento del presente decreto de urgencia en un plazo de treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación de la presente ley bajo responsabilidad política del titular de dicho sector.
AdecuaciónEn un plazo no mayor a noventa (90) días hábiles contados a partir de la publicación del reglamento del presente decreto de urgencia, se dictan las modificaciones al Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi y demás instrumentos de gestión de la entidad, a fin de adecuarlos a lo dispuesto por el presente decreto de urgencia.En un plazo no mayor a noventa (90) días hábiles contados a partir de la publicación de la presente ley, se establecen las modificaciones al Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-2009-PCM, y demás instrumentos de gestión de la entidad, a fin de adecuarlos a lo dispuesto por el DU N° 013-2019, Decreto de Urgencia que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial.

Fuente: Elaboración propia basado en el Proyecto de Ley N° 5913 y el DU N° 013-2019.


[1] https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL05913-20200805.pdf

[2] https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-de-urgencia-que-establece-el-control-previo-de-opera-decreto-de-urgencia-n-013-2019-1828320-1/

[3] SBS. Comunicado: Posición institucional frente a PL que plantea modificaciones a la norma de control previo de las operaciones de concentración empresarial (23.10.20). Disponible en: https://www.sbs.gob.pe/noticia/detallenoticia/idnoticia/2524

[4] Véase: https://rpp.pe/economia/economia/mef-gobierno-observara-ley-antimonopolios-aprobada-por-el-congreso-empresa-noticia-1301120

Imagen: La Ley

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