Pendientes del próximo Congreso: Los derechos de los pueblos indígenas

Escribe:
José Francisco Rivasplata Cabrera
Coordinador del programa Derechos y Amazonía / Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR)

Nuestra historia legislativa ha estado marcada por un juego de pesos y contrapesos en la protección de derechos y de intereses que, a su vez, representan las constantes presiones de los diferentes sectores económicos y sociales. Esta dinámica, muchas veces, resta contenido a los derechos fundamentales reconocidos a los pueblos indígenas en la Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Sin ánimo de agotar todos los temas pendientes en materia indígena, el presente artículo enumera algunos puntos que deben ser considerados por el siguiente Congreso.

  1. Protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial (PIACI)

La Ley para la protección de pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y contacto inicial del 2006 y su Reglamento grafican perfectamente esta dinámica de pesos y contrapesos protegiendo, por un lado, el derecho a la intangibilidad del territorio de los PIACI[1] y por el otro, dejando la puerta abierta al Estado para promover actividades económicas en sus territorios si estas son declaradas de “necesidad pública” o “interés nacional”[2].

Si bien esto requiere de una opinión previa vinculante de parte del Ministerio de Cultura, la dinámica política de nuestro país obliga a tomar decisiones y a crear candados desde todos los frentes identificando responsabilidades políticas y hasta funcionales por inacción si no se protegen a estos pueblos. El control de convencionalidad y el control difuso de la constitución son algunas de las herramientas disponibles para los funcionarios y operadores de justicia que identifiquen normas que vulneren derechos fundamentales de los pueblos indígenas. No hay que olvidar que la construcción de la Carretera Interoceánica Sur fue declarada de interés nacional beneficiando, en la práctica, a un reducido grupo económico dedicado a la construcción de infraestructura. Lo mismo sucedió con las hidroeléctricas de Inambari y Pakitzapango, aunque debido a los conflictos que dichos proyectos ocasionaron y a los probados impactos ambientales y sociales, nunca se ejecutaron. Como esos hay muchos ejemplos. Se hace necesario, por ello, que el futuro Congreso promueva normas, tales como el proyecto de ley N° 4044/2018-CR, para que la protección de los territorios PIACI sea efectiva y no esté sujeta a intereses políticos y económicos y que la necesidad pública e interés nacional sean definidos con criterios objetivos, articulando los intereses de los pueblos afectados.

  • La relación entre las empresas y los derechos de los pueblos indígenas.

Si nos centramos en el derecho a la consulta previa, libre e informada, la inacción del Estado desde la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT en 1995 ha estado acompañada de una actitud pasiva de parte de las empresas, alegando que la obligación de consultar es de los Estados. Si bien esto es cierto, desde el año 2011 las Naciones Unidas aprobaron los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos que reconocen que las empresas no son simples espectadoras en la vulneración de los derechos humanos que las actividades económicas puedan ocasionar, sino que, por su posición de poder, deben implementar políticas internas para respetar los derechos humanos, junto con el deber de protección de los Estados y de remediación de los impactos que sus actividades ocasionen.

Esto debe estar acompañado de iniciativas legislativas que concreten la necesidad de la “vinculatoriedad” de los principios rectores sobre empresas y derechos humanos, aun en fase muy inicial a nivel internacional. No cabe duda que las empresas, sin afectar el rol del Estado, deben involucrarse de manera activa en los procesos de consulta previa y en la calidad de los estudios de impacto ambiental como forma de concretar la debida diligencia. Desde mediados del 2018, el Poder Ejecutivo está impulsando la elaboración de un Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos que estaría listo para el primer semestre del 2020.

  • Fortalecimiento de la justicia Indígena.

El artículo 149°[3] reconoce la coexistencia de más de 500 años entre la justicia ordinaria y la justicia especial o indígena. Esta última definida en los estatutos y los planes de vida de las comunidades, pueblos indígenas u otras formas de organización comunitaria. Sin embargo, en los procesos judiciales donde se encuentran involucrados representantes indígenas, la falta de enfoque intercultural se hace evidente con procesos interminables, en lenguas diferentes a sus lenguas maternas u originarias que, a su vez, vulnera el derecho al debido proceso y el derecho de defensa.

Un paso importante del Estado peruano ha sido la firma del Acuerdo de Escazú en septiembre del 2018 que, si bien se centra en temas ambientales establece que los estados parte del mencionado acuerdo atiendan “(…) las necesidades de las personas o grupos en situación de vulnerabilidad mediante el establecimiento de mecanismos de apoyo, incluida la asistencia técnica y jurídica gratuita, según corresponda”. Actualmente el mencionado Acuerdo ha sido remitido al Congreso de la República para su aprobación y posterior ratificación. Por el contexto político y social del país, esperamos que su ratificación sea discutida el próximo año.

  • Titulación de territorios de comunidades nativas.

El Ministerio de Agricultura y Riego ha señalado que a la fecha aún faltan por titular 2 116 177 predios rurales; 1110 comunidades campesinas y 734 comunidades nativas. En relación a este proceso, es necesario adecuar la normativa nacional relativa al saneamiento físico legal y recursos naturales al Convenio 169 de la OIT pues, salvo la Ley y el Reglamento Forestal que fueron materia de un proceso de consulta, las otras normas relativas a la titulación datan del año 70. Asimismo, integrar en el proceso de titulación el enfoque de protección forestal. Por ejemplo, en los lineamientos emitidos por la autoridad sobre saneamiento no se ha incluido que una forma de explotación económica es la conservación de los bosques, como se establece en la Ley Forestal.

  • Fortalecimiento de la consulta previa, libre e informada.

Si bien el Perú ha ratificado el convenio 169 de la OIT que reconoce el derecho a la consulta previa, libre e informada y dicha norma esta vigente en nuestro país desde 1995, a nivel interno se ha interpretado y reinterpretado innumerables veces con el objetivo de hacerla coexistir, “en armonía”, con las actividades económicas dejando de lado las diferentes concepciones de desarrollo que deberían enriquecer, y no entorpecer, los procesos productivos del país. Sin embargo, aun con la Ley 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios del 2011 y su Reglamento del 2012, el derecho de consulta sigue siendo visto como una mera formalidad. Para superar esta visión, es necesario dotar de capacidad técnica y jurídica al SENACE para iniciar procesos de consulta una vez que los estudios de impacto ambiental sean elaborados, pues es allí cuando las comunidades indígenas pueden conocer, en su real magnitud, los impactos de un proyecto de inversión como bien lo ha establecido la Defensoría del Pueblo en un reciente informe de agosto del 2019[4]. Por último, es importante precisar que el derecho a la consulta no se cumple si los acuerdos no se implementan.

Como se puede apreciar, se ha sintetizado cinco puntos pendientes para el Estado, quedando muchos más por abarcar como los actuales impactos de los derrames de petróleo en la Amazonía peruana, implementación de políticas de salud intercultural o educación con pertinencia cultural, así como el fortalecimiento del enfoque de género en políticas y planes del Estado, entre otros. Se espera que en los próximos años se obtengan avances progresivos efectivos para un mayor goce de derechos de estos pueblos y que los vaivenes políticos no signifiquen un retroceso en el ejercicio de los mismos.

Foto:  Derecho, Ambiente y Recursos Naturales


[1] Artículo 5.- Carácter intangible de las reservas indígenas Las reservas indígenas para los pueblos indígenas en situación de aislamiento o de contacto inicial son intangibles en tanto mantengan la calidad de tales. En ellas: a) No podrán establecerse asentamientos poblacionales distintos a los de los pueblos indígenas que habitan en su interior; b) Se prohíbe la realización de cualquier actividad distinta a la de los usos y costumbres ancestrales de los habitantes indígenas; c) No se otorgarán derechos que impliquen el aprovechamiento de recursos naturales, salvo el que con fines de subsistencia realicen los pueblos que las habiten y aquellos que permitan su aprovechamiento mediante métodos que no afecten los derechos de los pueblos indígenas en situación de aislamiento o en situación de contacto inicial, y siempre que lo permita el correspondiente estudio ambiental. En caso de ubicarse un recurso natural susceptible de aprovechamiento cuya explotación resulte de necesidad pública para el Estado, se procederá de acuerdo a ley; y, d) Los pueblos indígenas que las habitan son los únicos y mancomunados beneficiarios de la misma.

[2] “(…) En caso de ubicarse un recurso natural susceptible de aprovechamiento cuya explotación resulte de necesidad pública para el Estado, se procederá de acuerdo a ley (…)”

[3]  “Articulo 149.- La constitución reconoce un pluralismo jurídicoArtículo 149°.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”.

[4] Informe Nº 001-2019-DP-AMASPPI-PPI

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